| 형법상 처벌의 대상이 되는 음란행위란?? |
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형법상 처벌의 대상이 되는 음란행위란?
유흥주점에서 종업원 갑녀가 웃옷을 벗고 브래지어만 착용한 채 남자 손님으로 하여금 가슴을 만지도록 하고, 다른 종업원 을녀는 치마를 허벅지가 다 드러나도록 걷어 올리고 가슴이 보일 정도로 어깨끈을 밑으로 내린 채 영업을 하다가 관할관청의 단속에 걸렸다네요.
검사는 위와 같은 영업방법을 음란행위로 판단하고 유흥주점 업주를 풍속영업의 규제에 관한 법률위반으로 기소하였는데요. 결론은 어떠했을까요.
항소심에서는 위와 같은 행위를 음란행위로 인정하였고요. 그런데 대법원은 2009. 2.26. 선고 2006도3119호 판결에서 다음과 같은 이유로 원심판결을 파기하고 무죄취지로 원심법원으로 환송하였데요. 즉,
‘음란’이라는 개념은 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 풍속영업을 영위하는 장소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 ‘음란행위’에 해당한다고 하려면 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출로 인한 음란행위에서는 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 그것이 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것으로서, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있어야 한다.
이 건의 경우 단속 당시 갑녀와 을녀의 옷차림은 원심이 인정한 사실과 같은 상태였던 점은 인정되지만, 갑녀가 스스로 손님으로 하여금 가슴을 만지도록 한 것이 아니라 손님이 갑녀의 상의를 벗긴 후 브래지어 속으로 손을 넣으려고만 하였던 사실, 여기에다가 이 사건 업소가 유흥주점영업 허가를 받은 곳이어서 여자 접대부로 하여금 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우게 하는 것이 허용되어 있고, 유흥주점에는 청소년의 출입이나 고용이 금지되어 있는 사정까지 함께 참작하여, 이 사건 음란 여부를 앞서 본 법리에 비추어 전체적으로 관찰·평가해 보면, 앞서 본 바와 같은 갑녀등의 행위와 노출 정도가 다른 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 것은 사실이라 할지라도 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼, 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것이라고 단정하기에는 부족하다고 할 것이라는 이유였습니다.
김기일 변호사 제공 |
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